Las alianzas entre corrupción y delincuencia organizada son estrechas. En un reciente estudio de Naciones Unidas se analizaron 40 grupos de delincuencia organizada, y se demostró que 30 grupos utilizan la corrupción como el medio para cometer sus fines y 33 grupos recurren a la violencia como parte de sus actividades.
Más aún, el tráfico ilegal de material radioactivo, biológico/ químico, y demás arsenal convencional es actual- mente dirigido por organizaciones criminales transnacionales que utilizan la corrupción a altos niveles del sector público en diferentes regiones. Así pueden asegurar la obtención, tránsito, y provisión de estas armas letales a grupos terroristas que muchas veces tejen alianzas estratégicas o de fusión parcial con estas mismas organizaciones criminales.
Este diagnóstico ha sido confirmado a través del análisis empírico conducido en la ONU en donde se verifica la relación de correspondencia que existe entre los niveles de delincuencia organizada y los niveles de corrupción en todas las regiones del planeta. Por lo tanto, los vínculos entre la delincuencia organizada transnacional y la corrupción en los sectores públicos ya constituyen una clara amenaza a la seguridad internacional de las naciones y a la estabilidad política mundial.
Estos casos confirman la hipótesis de que la relación entre violencia, corrupción y delincuencia organizada es central. La Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional firmada en Palermo en diciembre del 2000 tiene como fundamento este eje. Este instrumento legal hasta el momento ha sido firmado por 142 países y ha sido ratificado por 15. Aunque no ha entrado en vigor, lo hará con cuarenta ratificaciones representando un lugar de confluencia de la comunidad internacional en la conceptualización y lucha contra estos fenómenos. Las legislaciones internacionales y nacionales de lucha contra la delincuencia organizada y la corrupción pueden ser vistas como una evolución.
En el aspecto internacional pueden destacarse como momentos importantes de este proceso, los siguientes: a) La elaboración de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de Viena de 1988, sus comentarios y regulación básica a través de leyes modelos. b) La elaboración de las normas regionales como la de la Organización de Estados Americanos (OEA) mediante los trabajos de la Comisión interamericana para el control del abuso de drogas (CICAD) la normativa europea de legislación contra drogas y delincuencia organizada, así como la normativa internacional de lucha contra el lavado de dinero de la OCCDE a través del GAFFI.
Otro momento importante de evolución es la elaboración de la Convención de Palermo contra la delincuencia organizada transnacional y sus tres protocolos de 2000. Actualmente se discute en la ONU acerca de una Convención internacional contra la corrupción.
CONTROLAR CON VIOLENCIA
En la legislación interna, destacan tres modelos de criminalización contra la delincuencia organizada:
- la Conspiracy Law del Common Law, b) La ley RICO (rackettiring influenced and corrupted organization) de 1970 de los Estados Unidos) el modelo de la Ley Rognoni-La Torre de 1982 en Italia. Otros momentos importantes de legislaciones contra la delincuencia organizada son la legislación colombiana en su artículo 186 del Código Penal,11 la Ley Federal contra la delincuencia organizada de México de 1996 y la legislación francesa.
Las leyes contra la delincuencia organizada tienen por objeto sancionar a la delincuencia organizada y para ello construyen tipos penales especiales y nuevos medios de prueba, así como nuevas formas de evaluación de la prueba. Es tesis central del presente artículo que la piedra angular de la teoría de delincuencia organizada es la prueba.
Las leyes contra la delincuencia organizada representan un nuevo paradigma jurídico- dogmático en la conceptualización de lo que es la materia, es decir, en el concepto de delincuencia organizada y en las construcciones jurídicas de los tipos penales, de los instrumentos de prueba y de las reglas de interpretación de pruebas. Existe una razón fáctica: nunca antes organizaciones transnacionales delictivas han sido capaces de atentar contra las sociedades, su democracia, su forma de gobierno y la seguridad de sus ciudadanos como ahora. Su fuerza deriva del mismo proceso de globalización, de las nuevas tecnologías, de la capacidad de adquirir y desarrollar armas de destrucción masiva. Podemos afirmar que delincuencia organizada y terrorismo representan las dos más graves amenazas contra las sociedades a escala internacional y nacional.
El trípode en el que se sostienen las organizaciones delictivas es la violencia, la corrupción y la obstrucción a la justicia. Las organizaciones criminales recurren a la violencia como medio para establecer su control sobre sus propios miembros, sus competidores y los mercados ilícitos independientemente del producto o servicio que vendan: drogas, protección, sexo, tráfico de personas o inmigrantes, vehículos robados, diamantes o esmeraldas o lavado de dinero. También atentan contra las autoridades del Estado, particularmente las de policía, de procuración y administración de justicia.
Estas organizaciones utilizan la corrupción para desarrollar su trabajo delictivo, logrando acceso a los mercados mediante pagos a funcionarios encargados de vigilarlos; logrando contratos de obra pública o controlando los mercados de productos. Por otra parte, corrompen a jueces, fiscales o policías para obtener información previa de acciones de la policía o la procuración de justicia; o a las autoridades de las prisiones para seguir realizando su actividad delictiva desde la cárcel, o para interpretar a su favor las reglas de aplicación de las sentencias.
También buscan evitar la aplicación de la justicia a través de la amenaza y el terror a la compra de testigos, peritos, víctimas y autoridades.
LA DIFÍCIL PERSECUCIÓN DE LOS CAPOS
El derecho penal tradicional no era capaz de sancionar a los delincuentes organizados y tampoco sus nexos de relación con funcionarios corruptos; había fracasado en la lucha contra la delincuencia organizada porque conseguir pruebas de la ejecución de sus actos delictivos básicos es extraordinariamente difícil ya que se apoyan en el trípode violencia-corrupción-obstrucción a la justicia. Los capos, además, normalmente nunca están cerca del hecho delictivo ni son ellos mismos los que delinquen. Por otra parte, las organizaciones utilizan códigos de comportamiento como la ley del silencio u omertá; como por ejemplo la cosa nostra en Sicilia. A través de la corrupción logran desvirtuar las operaciones de policía, desvirtuar los procesos o corromper a miembros del poder judicial para obtener sentencias absolutorias o más bajas.
Además, gracias a las grandes cantidades de dinero que generan pueden tener acceso a las mejores organizaciones de abogados para defenderse.
Como son transnacionales, frecuentemente la evidencia en su contra se encuentra fragmentada en diversos países del mundo, sujeta a diversas jurisdicciones que, a veces, impiden intercambiar pruebas en el momento oportuno. El resultado es que, en muchos casos, antes de la elaboración de las leyes contra la delincuencia organizada, los capos no eran acusados por los delitos que cometían, con lo que se fomenta la imagen de invulnerabilidad de la organización.
Dadas estas dificultades para encontrar elementos de prueba contra los miembros de la delincuencia organizada, se establece un tipo penal en el que se facilita la sanción de los directivos, ya que se sanciona el mero acto de pertenecer a una organización que comete delitos. En consecuencia, el tipo penal de delincuencia organizada no pretende prohibir nuevas conductas sino hacer un sistema a través del cual sea más fácil sancionar a los integrantes de la delincuencia organizada.
El tipo penal de participación delictiva organizada tiene una estructura lógica de doble piso: es un delito pertenecer a una organización que comete delitos. El primer elemento hace referencia a la participación en una organización. El segundo es que esta organización comete delitos (delitos-predicado) tales como tráfico de drogas, tráfico de seres humanos, tráfico de armas, extorsión o secuestro con el objeto de obtener directa o indirectamente un beneficio económico u otro de orden material. Estos delitos tienen por objeto controlar los mercados ilícitos. También cometen delitos conexos tales como homicidios, secuestros, lesiones, amenazas, corrupción, obstrucción a la justicia y tráfico de armas con el objeto de obtener el control monopólico de los mercados y protegerse de la acción de la justicia.
Los delitos de delincuencia organizada no incluyen nuevas prohibiciones a los ciudadanos ya que no amplían la esfera de las conductas prohibidas. Por ejemplo, antes de la redacción de leyes contra la delincuencia organizada, ya estaba prohibido producir, vender o comprar drogas ilícitas, así como financiarlas y dirigir las anteriores actividades. El delito de delincuencia organizada prohíbe la participación en una empresa criminal dedicada al narcotráfico.
En realidad, todo lo que prohíbe el nuevo delito está ya incluido en el tipo penal del primero. El nuevo tipo no tiene que ver con la prohibición de conductas nuevas, sino con un sistema que permite probar y sancionar las conductas criminales de delincuencia organizada. Para ello distingue, en la sanción, entre los delitos-predicado (del primer piso) de la sanción del delito de pertenencia (del segundo piso).
UN HALO DE PROTECCIÓN
Las organizaciones de delincuencia organizada tienen un halo de protección interno fundado en las reglas de secreto de la organización: la ley de silencio u omertá, y un halo de protección externa fundado en el trípode violencia-corrupción- obstrucción a la justicia. Para investigar estos elementos es necesario extraer o insertar un elemento del círculo de protección: algo o alguien. Sólo de esta manera se puede desarrollar una investigación contra estos fenómenos delictivos.
Los medios de prueba que, además de los tradicionales o clásicos, pueden ser usados por la autoridad y están comprendidos en la Convención de Palermo son: interceptación de comunicaciones telefónicas y ambientales, operaciones encubiertas, entregas controladas y vigilancias electrónicas (que introducen elementos en la organización) y testimonios de testigos e informantes con beneficios o inmunidad, así como protección de testigos que extraen elementos de la organización.
Las técnicas anteriores pueden ser agrupadas en estrategias de investigación orientadas hacia adelante (forward looking) o hacia atrás (backward looking), dependiendo de si ya se ha cometido o no la actividad delictiva. Las técnicas que introducen elementos son, normalmente hacia delante, porque algunos de los delitos predicados no han sido cometidos, mientras que en las técnicas hacia atrás normalmente ya fueron cometidos los delitos- predicado y el de segundo piso. La investigación hacia adelante requiere, normalmente, más recursos económicos que las investigaciones hacia atrás.
Las técnicas de investigación de delincuencia organizada y corrupción anteriores implican otorgarle más poderes a policías, jueces y fiscales. Debe existir un equilibrio de estos poderes y el respeto de los derechos de los individuos. La construcción de estos equilibrios debe estar basada en dos elementos: uno interno, que consiste en determinar cuáles son las condiciones materiales que permiten utilizar estos medios de prueba; y uno externo: los equilibrios entre órganos independientes para controlar sus usos.
Las reglas de valoración de la prueba en delincuencia organizada han de ser distintas de las reglas de valoración de la prueba en el derecho penal tradicional. Por ejemplo, un homicidio es un delito instantáneo en el que el fiscal debe probar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Con el objeto de evitar los actos de soborno en este nivel, es importante reforzar el estatus socioeconómico de los servidores públicos con salarios justos y competitivos; implementar fuertes penalidades para aquéllos que violan la ley; y, sobre todo, reducir la discreción individual en la toma de decisiones.
LOS NIVELES DE LA CORRUPCIÓN
Hemos afirmado que entre delincuencia organizada y corrupción existen relaciones profundas, a tal grado que se puede sostener que en algunos casos ésta ha sido un requisito central para la formación de aquélla. Al mismo tiempo, los incrementos en los niveles y extensión de las actividades delictivas organizadas, dentro o a través de varios países, claramente han dependido del apoyo implícito o explícito de funcionarios públicos corruptos; puede sostenerse, incluso, que en algunos casos la corrupción pública ha sido un requisito central para la formación de la delincuencia organizada, como sucedió en varios de los países que formaron la extinta Unión Soviética.
Los vínculos entre la delincuencia organizada y la corrupción en el sector público la cual puede ser entendida en sentido amplio como el perjuicio de un beneficio público para satisfacer uno privado no son nuevos. Los grupos de delincuencia organizada han utilizado la corrupción en el sector público como instrumento para enfrentar a los Estados con impunidad y quebrantar el estado de derecho de forma cada vez más notoria en los últimos años.
Por ello, controlar y luchar contra la corrupción en el sector público es una condición necesaria, si en verdad se pretende alcanzar un desarrollo político y económico sostenido, que permita combatir la pobreza y las marcadas diferencias sociales a escala mundial. En este contexto, podemos distinguir cinco diferentes niveles en la relación de la delincuencia organiza- da con la corrupción en el sector público:
- En el primer nivel encontramos al soborno o cohecho, que consiste en el ofrecer u otorgar a un agente en particular, cualquier tipo de beneficio, a cambio de la realización de un acto; la oferta o solicitud del soborno en este nivel se da por una sola ocasión. Por ejemplo, para obtener un pasaporte, licencia o información con el propósito de alcanzar un provecho Los grupos delictivos obtienen una ventaja al recibir información adelantada de la actividad policial, al manipular registros oficiales, desaparecer evidencias o, incluso, accediendo a las identidades.
- En el segundo nivel, los actos de soborno son continuos y periódicos, y el agente público ya se encuentra en la nómina del grupo delictivo. Esto asegura un flujo continuo de información confidencial y protección de las actividades policiales, permitiendo a los grupos mantener patrones de actividad ilegal y con esto permanecer siempre «un paso adelante» de la policía o autoridades Con el objeto de evitar los actos de soborno en este nivel, consideramos importantes medidas como la de reforzar el estatus socioeconómico de los servidores públicos con salarios justos y competitivos; implementar fuertes penalidades para aquéllos que violan la ley; fomentar las denuncias de los actos de corrupción; capacitar y asignar oficiales íntegros a operaciones gubernamentales propensas a la corrupción; y, sobre todo, reducir la discreción individual en la toma de decisiones.
- En el tercer nivel, son infiltradas las agencias gubernamentales en forma esporádica dentro de las posiciones oficiales de bajo rango. Los miembros y asociados de los grupos delictivos obtienen empleos en las agencias del orden, en las oficinas de procuración e impartición de justicia y en otras áreas; postulan a las vacantes o compran los puestos por medio del soborno y el chantaje.
- El cuarto nivel se caracteriza por una infiltración gubernamental en los niveles más altos, o lo que algunos autores definen como penetración del Estado, y pueden abarcar ramas completas de la administración o funcionarios de alto rango en las agencias de seguridad, oficinas de procuración, impartición y administración de justicia, así como otras oficinas gubernamentales importantes para el grupo delictivo. Con esto, los grupos delictivos maximizan sus ganancias y utilizan al soborno y la extorsión para influenciar a la policía, los jueces y otros funcionarios clave, ganando incluso el control absoluto sobre diferentes sectores de la economía. Con el objeto de evitar este nivel de infiltración, consideramos vital que los gobiernos reglamenten sobre una mayor transparencia en los procesos de licitación, incluyendo la notificación pública de los candidatos potenciales; también es necesario fortalecer las pruebas promocionales y el estricto secreto de su contenido, así como la implementación de procesos de selección de personal a través de investigaciones sobre la situación patrimonial de los candidatos (estados financieros actualizados, lazos familiares, ).
- En el quinto nivel se lleva a cabo la infiltración política. Los grupos de delincuencia organizada logran participar en campañas políticas financiando o apoyando a través de los medios de comunicación, o comprando votos y corrompiendo los procesos electorales democráticos. También logran influir coaccionando (mediante sobornos, amenazas o chantajes) a políticos para obtener su apoyo gracias a los lazos familiares de estos o a la existencia de deudas con algunos miembros de la delincuencia organizada. Por estos medios, la actividad criminal puede ser enmascarada o ignorada por la percepción pública favorable, ya que las alianzas con figuras políticas de alto nivel tienden a legitimar las actividades del grupo delictivo. La infiltración en este nivel puede llegar a tal grado que la delincuencia organizada controle al Estado en sus decisiones más importantes. Para evitar este nivel de infiltración se considera importante que los gobiernos incrementen el apoyo financiero a los partidos políticos y a las campañas electorales; fortalezcan la legislación referente a la concentración de medios de comunicación y combatan los monopolios; incrementen la transparencia de los contribuyentes, y publiquen los antecedentes de los candidatos a puestos de alto
EL UMBRAL DE LA TENTACIÓN
Ahora se presentarán algunas ideas de políticas públicas para disminuir la influencia de la delincuencia organizada y la corrupción. Además de lo ya señalado, coadyuvan a la disminución de los niveles de corrupción reinante a través de programas de privatización, desregulación del sector privado y apertura económica al comercio exterior, todo esto aunado a políticas de descentralización, reduciendo la planilla estatal.
Estas reformas macroeconómicas han demostrado disminuir las oportunidades de extracción de ingresos ilícitos y también disminuido la capacidad y posibilidad de que el Estado sea infiltrado en sus diferentes niveles. Sin embargo, la transición a la democracia en países en desarrollo y las reformas de libre mercado que se han implementado, también demostraron que se pueden incrementar las oportunidades para una conducta corrupta por parte de altos funcionarios ligados a organizaciones criminales que se adueñan de empresas estatales durante procesos poco transparentes de privatización.
Los modelos dirigidos a romper con estos vínculos simbióticos entre la corrupción pública y la delincuencia organizada suponen un nivel específico de disuasión, sistemas externos de vigilancia y estructuras de salario dentro de las dependencias del sector público que implementen medidas tales como:
- Una menor concentración de las funciones de organización interna de la agencia gubernamental, aglutinadas en las manos de cada vez menos directivos; por ejemplo, jueces concentrando cada vez más roles administrativos y
- Una reducción en el número, complejidad, y formalismo de los procedimientos administrativos, aunados a una mayor transparencia de los mismos dentro de la oficina pública que presta el servicio; por ejemplo, licitaciones abiertas en el procedimiento
- La instalación de un sistema de alerta temprana que permita la detección de los patrones de casos donde un funcionario público o dependencia pública abuse de su discrecionalidad de manera sistemática.
- Una reducción de la incertidumbre relacionada con la interpretación de doctrinas, leyes y reglamentos; por ejemplo, inconsistencias encontradas en la aplicación de jurisprudencia por parte del poder judicial debido, entre otros factores, a los sistemas defectuosos de información de los juzgados y a la carencia de jurisprudencia en bases de datos.
Éstas y otras medidas han servido para generar anticuerpos a las dependencias del sector público, de manera tal de prevenir la infiltración de las organizaciones criminales en su seno.
Fuente: CARLOS A BOSHELL NORMAN
