En su reciente Concepto 060032 de septiembre de 2013, la DIAN estaría admitiendo tácitamente, al menos para efectos fiscales, que el control a la seguridad social de un contratista independiente solo se tendría que realizar si el contrato tiene duración superior a tres meses. Esto sería algo que guarda armonía con lo indicado en el art. 282 de la Ley 100 de 1993.
Desde que en mayo de 2013 se expidió el Decreto 1070, y en su artículo 3 se hizo la reglamentación a lo contenido en el parágrafo 2 del art. 108 del E.T. (parágrafo que fue agregado por el art 27 de la Ley 1393 de julio de 2010 y que fue una ley con medidas para frenar la evasión de aportes a la seguridad social), todos los que son contribuyentes del impuesto de renta han manejado grandes inquietudes sobre conocer exactamente a cuáles contratistas por prestaciones de servicios es a los que se les debe estar vigilando desde mayo de 2013 en adelante que sí estén cotizando correctamente a su seguridad social, pues de lo contrario el costo o gasto con dichos contratistas sería no deducible en sus declaraciones de renta (y para los que declaren el CREE tampoco lo sería en dicho impuesto; ver art. 22 de la Ley 1607).
Una de esas inquietudes estriba en si se debe controlar la seguridad social de todo contratista sin importar la duración del contrato, o si solo se debe hacer ese control cuando el contrato tenga una duración superior a un determinado plazo.
La DIAN dice tácitamente que el control solo se haría si el contrato es superior a 3 meses
En relación con lo anterior, sucede que en un reciente concepto de la DIAN, el 060032 de septiembre 23 de 2013, dicha entidad tuvo que dar respuesta a la siguiente pregunta:
“Consulta con fundamento en el artículo 3° del Decreto 1070 de 2013, si para tener derecho a su deducción, el pago realizado a una persona natural que presta servicios de transporte de carga con su propio vehículo está sujeto a soportarse con la “planilla de pago de seguridad social”
En su respuesta la DIAN termina haciendo la cita de varias normas vigentes que regulan actualmente el tema de la seguridad social a cargo de trabajadores independientes (en especial los artículos 26 y 27 de la Ley 1393 de 2010 que son las que crearon el énfasis en que los contratantes vigilen a sus contratistas al momento de “celebrar” contratos por lo cual todo el control se hace es cuando sí se hayan “celebrado” contratos). Pero llama la atención que en su parte final la DIAN cita lo que se haya todavía vigente en el inciso primero del art. 23 del decreto 1703 de 2002 donde se lee:
“Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
Por tanto, al hacer dicha cita la DIAN estaría mandando el mensaje tácito de que, al menos para efectos fiscales, el control a la cotización de un contratista independiente solo se debe realizar cuando el contrato sí tenga duración superior a 3 meses.
Pero el problema podría ser que esa posición de la DIAN sería contradictoria con lo que el Ministerio de la Protección Social, hoy día Ministerio de la Salud, ha dicho en algunas ocasiones (como en los Conceptos 3825 de 2005 y 68161 de 2012), donde luego de hacer múltiples y complejas interpretaciones de las normas que regulan la seguridad social concluye que los contratistas independientes deben cotizar sin importar la duración del contrato.
Sin embargo, podría mejor llegarse a una conclusión salomónica en la que se intente conciliar esas dos posturas confusas y establecer el siguiente razonamiento:
Para efectos fiscales de poder deducir el costo o gasto con un contratista independiente, la DIAN es la que está interpretando que el control al contratista solo se hace cuando el contrato dure más de 3 meses
Para efectos de salvar responsabilidades frente a los accidentes que pueda tener el contratista, o para efectos de que el Ministerio de la Salud no considere al contratante como un cómplice en la evasión que pueda estar realizando su contratista, en ese caso el contratante sí debe pedirle a su contratista que cotice a su seguridad social sin importar la duración del contrato.
Hay también norma especial en la Ley 100 de 1993 sobre la duración de los contratos a los cuales se les debe verificar el aporte a la seguridad social
Adicional a lo anterior, cabría también tomar en cuenta lo que ha dicho desde hace muchos años el art. 282 de la Ley 100 de 1993 donde actualmente se lee:
“artículo 282. Contrato de prestación de servicios. <Artículo subrogado por el artículo 114 del Decreto 2150 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta ley, siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior a 3 meses.”
Sobre esa norma superior, sucede que es de nuevo el Ministerio de la Protección Social (y no la DIAN) el que sostuvo en su Concepto 3825 de 2005 que a causa de los cambios introducidos con los art. 3 y 4 de la Ley 797 de 2003 entonces se debía entender tácitamente modificado ese art. 282 de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto tanto la afiliación a la seguridad social se realiza sin importar la duración del contrato (aunque hay otros pensadores, como en el portal gerencie.com, quienes dicen que esa interpretación del Ministerio no es correcta y que por lo tanto el art. 282 de la Ley 100 sí sigue vigente tal como antes lo citamos).
Así las cosas, y si se acepta que lo indicado en el art. 282 de la Ley 100 de 1993 es una norma que sigue vigente, se tendría otro argumento más para decir que tanto en la contratación que realicen las entidades públicas (art. 282 de la Ley 100 de 1993) como en la contratación que realicen las entidades del sector privado (art. 23 Dec. 1703 de 2002), la DIAN terminaría aceptando que al menos para efectos fiscales el control a la seguridad social de un contratista solo es necesaria si el contrato tiene duración superior a 3 meses.
Pese a todo lo anterior, sería mucho mejor si el Gobierno sacará más tiempo y expidiera una norma oficial (decreto) que nos despejara a todos la gran cantidad de dudas que sigue generando este tema.
Documentos Adjuntos:
Decreto 1070 de 2013 [wpdm_file id=40]
Concepto DIAN 060032 [wpdm_file id=41]
