Esta semana uno de los alumnos en su intervención en el módulo de Programa de Transparencia y Ética Empresarial-PTEE-, manifestaba el interés de profundizar en un tema vital e importante en el Gobierno Corporativo de las organizaciones privadas y ni hablar de la función pública, es EL CONFLICTO DE INTERÉS, ¿cuándo se declara, porque se debe hacer, en lo privado existen reglas claras para hacerlo?, muchos interrogantes que si los llevamos además con el RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, tendremos una buena carga de cuestionamiento por resolver.
En sentido amplio, todos como individuos, tenemos intereses privados que se manifiestan de diversas formas en las decisiones que tomamos, encontrarse en medio de una situación donde entran en “CONFLICTO LOS INTERESES PERSONALES”, con el interés general no es ilegal o ilegitimo en sí mismo. Además, no es ilícito obtener un beneficio económico o de otro tipo en el desempeño de una profesión, función o cargo. Para determinar si un beneficio es indebido, es necesario entender que los empleados tienen derecho a su sueldo y a reconocimientos especiales en determinados casos (primas extraordinarias, ascensos, etc.), pero no a ingresos o privilegios adicionales por las decisiones que tomen en el ejercicio de sus funciones. “El beneficio será indebido cuando resulte de la anteposición de un interés propio sobre el interés general, que es el que, en justicia, debería prevalecer”.
El conflicto de intereses surge cuando una decisión o una circunstancia llevan a crear una condición que favorece los intereses privados donde deben prevalecer los públicos, o a amenazar parcial o permanentemente la satisfacción de ese interés público. El conflicto de intereses se presenta tanto en empresas e instituciones privadas como en entidades públicas, pero es en estas últimas donde puede ser más grave porque afecta el interés general.
Las actitudes que se toman con respecto a los conflictos de intereses en el servicio público suelen ser muy variadas. Al ser una situación inevitable e inherente a los seres humanos, es muy difícil de controlar, puesto que implica sopesar los intereses privados de los servidores públicos y la garantía del bienestar general. Sin embargo, un conflicto de intereses que no se resuelve de manera adecuada puede dar como resultado conductas corruptas como el abuso de un cargo público, el tráfico de influencias, amiguismo o nepotismo, o abuso de confianza, entre otras.
Para el trámite efectivo de los conflictos de intereses es necesario conocer, comprender y cumplir con las normas y marcos regulativos. Sin embargo, es igualmente importante promover y adoptar buenas prácticas para evitar la aparición de los conflictos o facilitar su resolución, y siempre buscando que sea el bienestar general el que prevalezca por encima del interés particular. Revisando y tomando el lineamiento que nos brinda la Guía Práctica para el tramite de Conflictos de Interés, realizado por la corporación Transparencia por Colombia, podemos encontrar:
INTERÉS GENERAL VS. INTERESES PRIVADOS
Como ya se mencionó, los seres humanos tendemos a comportarnos de manera egoísta. Hacemos cálculos racionales costo –beneficio para servir a nuestros propios intereses. Sin embargo, no solo esto moviliza las acciones humanas. También hay intereses comunitarios y altruistas. Para aclarar este punto, el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (Buenos Aires, 1981) aborda la noción del interés general vs el interés privado de la siguiente forma: “El interés general es aquel basado en el bien público; la conveniencia de la mayoría frente al egoísmo de cada cual, que ha de prevalecer en caso de Conflicto de Intereses entre el individuo y la sociedad, entre el particular y el Estado…”. El interés privado, por otra parte, es “… la conveniencia individual de una persona frente a otra. El bien de los particulares contrapuesta al de la colectividad, al social.”
INHABILIDAD
La inhabilidad es la incapacidad, o las circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y/o privado o que impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, por ejemplo, porque se está inmerso en un conflicto de intereses. La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas y privadas. De igual forma son una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función.
CONFLICTO
Conflicto básicamente indica choque o enfrentamiento. Sólo puede haber choque entre dos fuerzas, intenciones o acciones cuando éstas van en sentido contrario. Esto supone que el fin del conflicto es una suma cero donde uno gana y el otro
pierde. En el proceso, sin embargo, es necesario dar lugar a la discusión, análisis y reflexión para que posteriormente una de las fuerzas ceda el paso a la otra. Cuando se trata de conflictos de orden moral, se entiende que los fines enfrentados tienen valores morales contrarios. Ambos no pueden ser buenos ni malos, uno es bueno y el otro malo
CONFLICTO DE INTERÉS VS CORRUPCIÓN
La principal diferencia entre la definición del conflicto de intereses y la corrupción es que en el primer caso hay una situación que tiene el potencial de convertirse en corrupción de no ser tramitado de manera adecuada, pero en sí misma la situación no es ilegal. En el segundo, implica la ocurrencia efectiva de un hecho de corrupción el cual puede manifestarse en variadas prácticas (algunas de las cuales se encuentran tipificadas como delito en la legislación), por ejemplo: manipulación de los procesos electorales, manipulación de las decisiones normativas en todas las ramas del poder y órganos de control, apropiación directa de dinero y bienes, manipulación de los procesos contractuales, manipulación de las funciones ejecutivas y de prestación de servicios y trámites, obtención de utilidades con base en información reservada y enriquecimiento ilícito, entre otras.
TRANSPARENCIA E INTEGRIDAD
Los servidores públicos y empleados privados deben estar dispuestos a rendir cuentas y justificar sus decisiones y actos oficiales a la autoridad competente y a la ciudadanía. La transparencia se puede definir como los escenarios de visibilidad para rendir cuentas y ofrecer información respecto a los actos y decisiones en el desempeño de las funciones públicas y/o privadas. Por esta razón, para el trámite adecuado de los conflictos de intereses es indispensable que los servidores públicos los declaren de manera transparente, como una iniciativa propia y no porque se vean presionados y no les quede otra alternativa. Por su parte, la integridad hace referencia al mandato (ético y profesional) que deben tener los servidores públicos para poder tomar decisiones sin que se vean influenciados por sus intereses privados. Así pues, el uso indebido de una posición de servicio público para beneficio propio constituye una violación de la integridad profesional.
CÓDIGOS DE ÉTICA
Dentro del espectro de normas que reglamentan la prevención y trámite del conflicto de intereses se obliga a las entidades públicas a elaborar códigos de ética25. El propósito de esta práctica es que, a partir del conocimiento claro de las funciones y objetivos de la entidad, se ponga en práctica un ambiente de control institucional y se establezcan los parámetros de la ética y la moral que deben primar en el ejercicio de la función pública; los principios y valores de la máxima autoridad o representante legal, de su nivel directivo y de todos los servidores en general; de su cultura organizacional; de las expectativas de la ciudadanía o de alguna de sus partes interesadas a las cuales sirve, y de las relaciones con otras entidades públicas.
Con respecto al código de ética, es necesario que cada entidad identifique unas prácticas efectivas que, de acuerdo con su naturaleza, favorezcan el control y se orienten claramente hacia la prestación de un servicio público con transparencia, eficacia, eficiencia y un uso responsable de los recursos públicos, que pongan en evidencia el ambiente ético de la entidad.
En cuanto al concepto de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos como personas encargadas de cumplir y realizar las funciones y los fines establecidos por el Estado para su funcionamiento. Para evitar que los intereses particulares interfieran con las funciones públicas, la Constitución y las Leyes establecen un sistema de requisitos y limitaciones para quienes se van a vincular y para quienes se encuentran desempeñando cargos del Estado, que comúnmente son denominadas inhabilidades e incompatibilidades.
¿QUÉ ES LA INHABILIDAD?
El Consejo de Estado. Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo Radicación número 11001-03-15-000-200700. Providencia de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009), Consejero Ponente Dr. mauricio torres cuervo. “la consagración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se justifica en la prevalecía de los intereses estatales y en los principios y valores de igualdad, moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en la actuación de los sujetos que desempeñan la función pública, o de quienes aspiran o pretendan acceder a la misma. En efecto, el desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el privilegio indebido con olvido del Interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de ‚ésta en las diferentes ramas del Poder público, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores.”.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que “Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
El ordenamiento jurídico consagra dos tipos de inhabilidades en consideración a la naturaleza y la finalidad de la limitación:
- Inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado, la cual se aplica en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad política.
- Inhabilidades que no constituyen sanción ni están relacionadas con la comisión de faltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados.
Cabe resaltar que, dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, éstas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. Las inhabilidades, en especial los grados a que se refiere el artículo 126 de la Constitución política. Para tal efecto resulta preciso indicar de manera previa los conceptos sobre grados de parentesco que establece el Código Civil Colombiano en sus artículos 35 y siguientes, así:
“ARTÍCULO 35. Parentesco de consanguinidad.
Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de la sangre. 8 Sentencia C-780 de 2001. Expediente D-3344. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Nota General. Se consanguinidad en línea recta (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto) puede ser ascendiente y descendiente. Cada generación representa un grado. Para calcular los grados de la línea colateral, es decir, la existente entre dos parientes que no descienden de un tronco común, se cuentan y suman las generaciones que hay desde cada uno de los dos parientes has el ascendiente común.
ARTÍCULO 37. De los grados de consanguinidad.
Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.
ARTÍCULO 47. Afinidad legítima.
Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer.
ARTÍCULO 48. Afinidad ilegítima.
Es afinidad ilegítima la que existe entre una de las personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente, y los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra, o entre una de dos personas que están o han estado casadas y los consanguíneos ilegítimos de la otra.
“ARTÍCULO 50. Parentesco civil.
Parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas.”. Negrillas de los artículos 35, 37, 47, 48 y 50 fuera del texto original.
¿Cuáles son las consecuencias de las Inhabilidades?
Jurisprudencialmente se estableció que la configuración de las “inhabilidades acarrea lo siguiente:
- Para quien aspira a ingresar o acceder a un cargo público, no podrá ser designado ni desempeñar dicho cargo.
- Para quien sin haberse configurado alguna de las causales de inhabilidad mencionadas, es nombrada para ocupar un cargo o empleo en la Rama Jurisdiccional, o cuando encontrándose en ejercicio del cargo, incurre en alguna de ellas, será declarado insubsistente. En todos estos eventos, la persona nombrada, deberá ser declarada insubsistente mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial.” 9
Respecto de lo anterior, el artículo 6º de la Ley 190 de 1995 señala: “En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.”
INHABILIDAD SOBREVINIENTE
Una causal de inhabilidad se torna en sobreviniente cuando durante el desempeño de un cargo se presentan situaciones previstas en la ley como supuestos de hecho de una inhabilidad, de manera que por ser de ocurrencia posterior a la elección o nombramiento no genera la nulidad del acto de elección o designación, pero tiene consecuencias jurídicas respecto del ejercicio del cargo que se está desempeñando.
DIFERENCIA ENTRE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
De forma general se relaciona la Inhabilidad hacia un defecto o impedimento que tiene una persona para acceder válidamente a un cargo, empleo u oficio, son situaciones de hecho anteriores a ser elegido o posesionado en cambio la incompatibilidad es predicada como un impedimento, prohibición o tacha dirigida concretamente a ejercer una actividad o tarea cuando el individuo ocupa un cargo, son situaciones de hecho que sobrevienen al ser coetáneas. Estas incompatibilidades perduran mientras se desempeña el cargo.
Es importante reiterar que los conflictos de intereses son inherentes a los seres humanos y, por lo tanto, a los funcionarios. Dependerá en gran medida de las decisiones que se tomen para tramitarlos, que los conflictos de intereses no deriven situaciones o delitos de corrupción. Esto implica conocer claramente cuáles son sus funciones y las expectativas en términos morales y éticos que se tienen de él o de ella. Declarar de manera transparente, oportuna y proactiva los conflictos de intereses da muestra de las calidades éticas del servidor público y contribuye a aumentar la credibilidad en la entidad y sus funcionarios. A su vez es importante que las entidades públicas y privadas asuman la responsabilidad de proporcionar los mecanismos e instancias necesarias para tramitar los conflictos de intereses, tomando como punto de partida lo que la ley indica, valorando los riesgos que de las decisiones y actuaciones se puedan desprender, pero sobre todo adoptando buenas prácticas que se traduzcan en procesos y procedimientos concretos que puedan institucionalizarse dentro de la entidad y no dependan exclusivamente de la voluntad de las autoridades del momento.
Fuente: CARLOS ALFONSO BOSHELL NORMAN
